Lección XX. Otras fuentes del Derecho

La creación del Derecho por los jueces

• Los precedentes judiciales en el Derecho anglosajón y en el continental europeo: en los sistemas de common law, el precedente judicial es fuente formal directa del Derecho (regla del stare decisis); en los sistemas continentales como el español, la jurisprudencia no es formalmente fuente del Derecho, sino que “complementa” el ordenamiento (ver Civil I.1, tema 3).
• La jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ordenamiento español: conforme al art. 1.6 CC, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley complementa el ordenamiento jurídico, con un papel práctico de gran relevancia (especialmente relevante hoy en el recurso de casación, orientado precisamente a la formación de jurisprudencia).

Referencia a la condición de legislador negativo del Tribunal Constitucional

Se denomina al Tribunal Constitucional “legislador negativo” (Kelsen) porque, aunque no puede crear normas positivamente (no legisla), sí puede expulsar del ordenamiento las leyes que declare inconstitucionales, con efectos generales (erga omnes) equivalentes, en la práctica, a una derogación (ver Teoría del Estado Constitucional, tema VI).

La costumbre

• La costumbre como fuente del Derecho: en el Derecho civil, la costumbre es fuente subsidiaria de tercer grado (ver Civil I.1, tema 3); en el Derecho constitucional, su papel es más discutido.
• La costumbre constitucional: se debate doctrinalmente si puede existir una auténtica “costumbre constitucional”, dada la naturaleza escrita y rígida de la Constitución española (que, en principio, dificulta que una práctica reiterada pueda modificar su contenido al margen de los procedimientos formales de reforma, Lección III).
• Supuestos de costumbre constitucional en el ordenamiento español: la doctrina discute la existencia de ciertas prácticas convencionales consolidadas (usos parlamentarios no escritos, ciertas prácticas institucionales reiteradas de la Corona) que, sin llegar a modificar formalmente el texto constitucional, orientan de hecho su aplicación práctica.

Ejemplo práctico

Cuando el Tribunal Constitucional declara inconstitucional y nulo un artículo de una ley, ese precepto desaparece del ordenamiento con efectos generales, exactamente como si el propio legislador lo hubiera derogado expresamente: esto ilustra gráficamente la expresión “legislador negativo” acuñada por Kelsen —el Tribunal Constitucional no legisla positivamente, pero su decisión de expulsar una norma tiene, en la práctica, efectos equivalentes a los de una derogación legislativa.

Ideas clave

• La jurisprudencia no es fuente formal del Derecho en el sistema español (a diferencia del common law), pero “complementa” el ordenamiento (art. 1.6 CC).
• El Tribunal Constitucional es “legislador negativo” (Kelsen): no crea normas, pero sus sentencias de inconstitucionalidad expulsan leyes del ordenamiento con efectos generales.
• La existencia de una auténtica “costumbre constitucional” en un sistema de Constitución escrita y rígida como el español es objeto de debate doctrinal.