Tema 13. El proceso de creación y aplicación del Derecho

Concepto y tipos de aplicación del Derecho

Aplicar el Derecho es el proceso por el cual una norma general y abstracta se proyecta sobre un supuesto de hecho concreto, produciendo una decisión jurídica singular. Existen distintos tipos de aplicación según el órgano que la realiza: aplicación judicial (por los tribunales, resolviendo litigios), administrativa (por la Administración Pública, mediante actos administrativos) y, en cierto sentido, aplicación por los particulares (cuando estos ajustan su conducta a lo que la norma exige).

El debate sobre la relación entre creación y aplicación del Derecho

• Tesis de la separación: concibe la creación (labor del legislador) y la aplicación (labor del juez) como actividades radicalmente distintas: el legislador crea Derecho ex novo mediante un acto de voluntad política; el juez se limita a aplicar mecánicamente esa norma ya creada, mediante un silogismo lógico (premisa mayor = norma, premisa menor = hecho, conclusión = fallo).
• Tesis de la implicación: cuestiona esa separación tajante, sosteniendo que toda aplicación implica, en alguna medida, creación: el juez, al interpretar una norma indeterminada, al colmar una laguna mediante analogía, o al ponderar principios en conflicto, no se limita a “descubrir” mecánicamente una solución ya predeterminada, sino que participa activamente en la configuración del contenido final del Derecho aplicable al caso.

Ejemplo práctico

Cuando un tribunal debe decidir si un concreto reparto de bienes entre excónyuges respeta el “interés del menor” (concepto jurídico indeterminado), no está aplicando mecánicamente una norma que ya contuviera la solución exacta predeterminada: está, en cierta medida, concretando y “creando” el contenido normativo aplicable a ese caso singular, lo que ilustra la tesis de la implicación frente a la visión puramente mecanicista de la aplicación judicial.

Ideas clave

• Aplicación del Derecho: judicial, administrativa, y por los propios particulares al ajustar su conducta a la norma.
• Tesis de la separación (crear = legislador; aplicar = juez, de forma mecánica) vs. tesis de la implicación (toda aplicación conlleva, en cierta medida, creación).
• Los conceptos jurídicos indeterminados y la ponderación de principios son los ámbitos donde con más claridad se aprecia esa dimensión creadora de la aplicación judicial.