Tema 5. La fundación de la sociedad de capital

El proceso fundacional

La constitución de una sociedad de capital exige dos actos formales sucesivos: el otorgamiento de la escritura pública de constitución y su inscripción en el Registro Mercantil, momento este último en que la sociedad adquiere su personalidad jurídica plena (art. 20 TRLSC).

Sistemas de fundación

• Fundación simultánea o por convenio: los socios fundadores otorgan la escritura en un único acto, suscribiendo entre todos el capital social. Es el sistema habitual, tanto en SA como en SL.
• Fundación sucesiva o por suscripción pública (solo para la SA): se dirige públicamente a captar suscriptores del capital mediante un programa de fundación, con intervención de la CNMV cuando proceda. Es un sistema residual en la práctica.

Contenido de la escritura de constitución

Conforme al art. 22 TRLSC, la escritura debe expresar, entre otros extremos: identidad de los socios; voluntad de constituir la sociedad; aportaciones de cada socio y numeración de las acciones o participaciones atribuidas; cuantía de los gastos de constitución; estatutos sociales; e identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración.

Los fundadores y la sociedad en formación

Entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción registral, la sociedad se encuentra en situación de sociedad en formación, con un régimen especial de responsabilidad (arts. 36 a 38 TRLSC):

• Los actos y contratos indispensables para la inscripción, los realizados por los administradores dentro de las facultades conferidas y los estipulados en virtud de mandato específico son asumidos por la sociedad una vez inscrita.
• De los demás actos anteriores a la inscripción responden solidariamente quienes los hubiesen celebrado, salvo que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción.

Si transcurre un año desde el otorgamiento de la escritura sin haberse solicitado la inscripción, cualquier socio puede instar la disolución de la sociedad en formación y exigir la restitución de sus aportaciones.

La sociedad irregular

Si la sociedad no llega a inscribirse y se exterioriza como tal ante terceros, o transcurre el plazo de un año sin instar la inscripción, se aplica el régimen de la sociedad irregular (art. 39 TRLSC): se le aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, de la sociedad civil, si la sociedad hubiera iniciado o continuara sus operaciones.

Nulidad de la sociedad

Una vez inscrita, la sociedad solo puede ser declarada nula por las causas tasadas del art. 56 TRLSC (por ejemplo, falta de voluntad de al menos dos socios fundadores en la fundación simultánea, incapacidad de todos ellos, objeto social ilícito o contrario al orden público, o inobservancia de los requisitos esenciales de la escritura o los estatutos). La declaración de nulidad abre la liquidación de la sociedad, pero no afecta a la validez de las obligaciones y créditos frente a terceros.

Ejemplo práctico

Los administradores de una SL en formación firman un contrato de suministro imprescindible para poner en marcha el negocio antes de la inscripción registral. Una vez inscrita la sociedad, esta asume automáticamente dicho contrato como propio, sin necesidad de ratificación expresa.

Ideas clave

• La personalidad jurídica plena se adquiere con la inscripción registral, no con el mero otorgamiento de la escritura.
• La fundación simultánea es el sistema general; la sucesiva, exclusiva de la SA, es residual.
• La sociedad en formación y la sociedad irregular tienen regímenes de responsabilidad distintos y reforzados frente a terceros.
• La nulidad de la sociedad inscrita está sujeta a causas tasadas y produce la apertura de la liquidación, no la retroactividad total.