Tema 7. Las medidas cautelares

Función y fundamento de las medidas cautelares

Las medidas cautelares (arts. 721 a 747 LEC) son resoluciones judiciales, de carácter provisional e instrumental, dirigidas a garantizar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia que en su día se dicte, evitando que la duración inherente al proceso pueda ser aprovechada por la parte demandada para hacer inútil o ineficaz esa futura tutela (p. ej., ocultando o dilapidando su patrimonio).

Presupuestos para su adopción

La adopción de una medida cautelar exige la concurrencia de tres presupuestos:

• Periculum in mora (peligro por la mora procesal): riesgo de que, durante la pendencia del proceso, puedan producirse situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se otorgue en la eventual sentencia estimatoria (art. 728.1 LEC).
• Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho): el solicitante debe presentar los datos, argumentos y justificación documental que permitan al tribunal formar, sin prejuzgar el fondo, un juicio provisional e indiciario favorable a la viabilidad de su pretensión (art. 728.2 LEC).
• Caución (contracautela): salvo excepciones, el solicitante debe prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la medida pudiera causar al patrimonio del demandado si finalmente resultase que no tenía derecho a la tutela solicitada (art. 728.3 LEC).

Características de las medidas cautelares

• Instrumentalidad: no tienen sustantividad propia, sino que están al servicio de la efectividad del proceso principal, del que dependen.
• Provisionalidad: están destinadas a subsistir solo mientras persista la situación de riesgo, pudiendo ser alzadas, modificadas o sustituidas si cambian las circunstancias (art. 743 LEC), y se extinguen, en todo caso, al dictarse sentencia firme.
• Proporcionalidad: el tribunal debe adoptar la medida menos gravosa para el patrimonio del demandado entre las que resulten igualmente eficaces para asegurar la efectividad de la tutela (art. 726.1 LEC).
• Variabilidad y homogeneidad, no identidad, con la medida ejecutiva: la medida cautelar debe ser instrumentalmente adecuada a la tutela solicitada en el proceso principal, sin necesidad de coincidir exactamente con la medida ejecutiva final.

Clases de medidas cautelares

El art. 727 LEC enumera, con carácter no exhaustivo, las medidas cautelares más frecuentes: el embargo preventivo de bienes, la intervención o administración judicial de bienes productivos, el depósito de cosa mueble, la formación de inventarios de bienes, la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad o Mercantil, la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la prohibición temporal de interrumpir o de cesar la prestación de un servicio, y el depósito y retención de ingresos por explotación de derechos de propiedad intelectual o industrial.

Procedimiento

Las medidas cautelares pueden solicitarse con la demanda, antes de ella (con carácter previo, siempre que se justifique la urgencia) o durante la pendencia del proceso, incluso en fase de recurso. Con carácter general se resuelven previa audiencia del demandado (art. 733 LEC), salvo que el solicitante justifique razones de urgencia o que la audiencia previa pudiera comprometer el buen fin de la medida, en cuyo caso el tribunal puede acordarla inaudita parte, con posterior oposición del afectado una vez adoptada (art. 733.2 LEC).

Ejemplo práctico

Un acreedor que ha demandado a su deudor por el impago de una deuda dineraria de cuantía elevada tiene conocimiento fundado de que este está a punto de vender su único inmueble para hacerse insolvente. Puede solicitar, con la demanda, el embargo preventivo de dicho inmueble, acreditando el peligro por la mora procesal (venta inminente), la apariencia de buen derecho (documento acreditativo de la deuda) y prestando la caución que fije el tribunal.

Ideas clave

• Las medidas cautelares garantizan la efectividad de la futura sentencia frente al riesgo de la duración del proceso.
• Presupuestos: periculum in mora, fumus boni iuris y caución.
• Caracteres: instrumentalidad, provisionalidad y proporcionalidad.
• Pueden solicitarse antes de la demanda, con ella o durante el proceso, y adoptarse, excepcionalmente, inaudita parte.